El contrato de préstamo en Madrid a fines de la Edad Media

A continuación transcribimos parte de un trabajo de Juan Manuel URUBURU COLSA Profesor de Derecho de la Universidad Independiente de Lisboa, sobre el contrato de préstamo en Madrid a fines de la Edad Media. Les debemos las llamadas al pie de página, debido a su enorme extensión y por ello recomendamos que vean en forma completa este enorme trabajo de la Revista de la Comunidad Jurídica de Madrid, sitio:

http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Revista_FP&esArticulo=true&pagename=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU&idRevistaElegida=1109168491192&language=es&cid=1109168498896&siteName=RevistaJuridica&urlPage=RevistaJuridica%2FPage%2Fhome_RJU

   

1. Introducción:

Sin duda alguna, la institución del Préstamo, bajo muy diferentes configuraciones, pero con un mismo objeto, ha supuesto una de las prácticas mas profundamente arraigadas en el desarrollo de la vida de cualquier sociedad.

Dado que la esencia de dicho contrato supone una transmisión patrimonial temporal de un objeto, podemos fácilmente deducir que el mayor o menor uso de dicho contrato en una sociedad está íntimamente ligado al nivel de tráfico y desarrollo jurídico de ésta.

Por esta razón su estudio se nos presenta como una tarea fundamental para el conocimiento de la realidad social y jurídica de la sociedad madrileña en un periodo aún insuficientemente estudiado como es el del Madrid precapitalino.

Tal y como indicamos en el título, el contexto geográfico en el que se desenvuelve este estudio es el de la Villa de Madrid y su alfoz, o "territorio", como se denomina en las fuentes.

Mientras, el contexto histórico viene marcado por la datación de los documentos utilizados en el mismo, siendo la mayoría de ellos correspondientes a lo que venimos denominando como "fines de la Edad Media", es decir, a la primera mitad del Siglo XV.

Sin duda, nos encontramos en una época en la que la gran urbe que hoy día contemplamos presentaba unos contornos cuasi rurales, y en la que según los cálculos de los historiadores, la población no debería sobrepasar las doce o trece mil personas.

Igualmente nos encontramos ante una sociedad madrileña dedicada fundamentalmente a las tareas agrícolas y ganaderas, pero que coexiste junto con una incipiente clase comercial que comienza a sacar provecho de la privilegiada situación geográfica de la ciudad, por ser punto de comunicación entre diferentes caminos peninsulares, y por su proximidad con la gran urbe toledana y que contribuye notablemente con el creciente tráfico jurídico y económico que nos muestran las fuentes de la época.

- Las Fuentes Documentales:

La documentación que nos ha servido como base de trabajo proviene principalmente del Archivo Municipal de la Villa de Madrid., destacando entre todas las fuentes, una verdadera joya histórico-jurídica allí depositada, como son los registros notariales de los Escribanos del Concejo de Madrid correspondientes al periodo comprendido entre el año 1441 y 1456.

La importancia de esta fuente documental en un estudio de estas características es básica por varias razones.

En primer lugar por su volumen, ya que entre los registros notariales correspondientes al periodo 1441-1445, transcritos y publicados en 1995 por R. PEREZ-BUSTAMANTE, y los correspondientes al periodo 1446-1448, que hemos transcrito para nuestro estudio, encontramos mas de 120 asientos referidos a contratos de préstamo.

En segundo lugar por la calidad de la información obtenida, pese a su estructura esquemática, ya que dado su carácter de registro, se incluyen de forma cronológica abundantes contratos de préstamo que por su escasa cuantía o trascendencia patrimonial, nunca se formalizaron en una Carta notarial, y por ello no podrían ser conocidos hoy día.

De este modo hemos obtenido una extensa base documental que hemos procedido a comparar y relacionar en primer lugar con los Formularios Notariales castellanos de la época conocidos; a saber, el publicado por CUESTA GUTIERREZ en 1947, procedente de una colección privada, el llamado "Formularium Instrumentorum", procedente del archivo de la Catedral de Toledo y publicado por G. SANCHEZ en 1925, y por último, el contenido en el Título XVIII, de la Tercera Partida.

Estos formularios nos han reportado una serie de datos sobre la aplicación del derecho en este periodo, de considerable valor, ya que, al contrario que los registros notariales, la redacción de las fórmulas se caracteriza por la exhaustividad en la regulación de los contratos plasmados, y que sólo puede ser entendida en su función de prototipo de otros contratos.

2. La naturaleza jurídica de estos contratos:

Ante todo, debemos tener en cuenta que en el periodo bajomedieval, el Préstamo no conforma un negocio jurídico unitario como resulta en el derecho civil de nuestros días, ya que englobaba al menos, otros dos negocios bien diferenciados por la legislación, desde el Derecho Romano; estos son el Mutuo y el Comodato.

En realidad el único punto en común que presentan dichos contratos, es el de comportar una transmisión temporal de la posesión de la cosa, ya sea fungible en el caso del mutuo, o no fungible en el caso del comodato. Ahora bien, las condiciones adyacentes a dicha transmisión hacen del mutuo y del comodato dos figuras muy diferentes.

El proceso de unificación de ambas figuras lo vemos ya patente, aunque no de modo pleno, en los Códigos jurídicos territoriales de la Castilla bajomedieval.

De este modo podemos observar como el Código de las Siete Partidas regula ambos contratos el los Títulos I y II de la Quinta partida, utilizando para ellos la común denominación de “Empréstido”, o simplemente “Préstamo”.

Ahora bien, pese a considerarse en Las Partidas, al Mutuo y al Comodato, como dos variedades de un mismo contrato, cuidan éstas de separar minuciosamente aquellos puntos en los que ambos difieren, y tras enunciar en la Ley 1 del Título I de la Quinta Partida en qué consisten ambas modalidades de préstamo, el Código dedica todo el Título I a regular el mutuo, mientras que reserva el Título II para la regulación del Comodato.

También en el mismo sentido, aunque de manera mas reducida se expresa el Fuero Real, a la hora de regular el préstamo.

Así, hemos de destacar que en dicho Código ya no se hace ninguna referencia a los términos Mutuo y Comodato, aunque tres de las siete leyes que componen el Título XVI, que el Fuero dedica al Préstamo, estén exclusivamente destinadas al préstamo de uso, es decir, el Comodato.

Por esto, entendemos que es en el Fuero Real donde mejor se aprecia la plena asimilación de dos negocios jurídicos antaño independientes, como eran el Mutuo y el Comodato romanos, en dos meras manifestaciones del contrato de préstamo.

En lo que respecta a la práctica del préstamo en el Madrid de fines de la Edad Media, las fuentes nos muestran abundantes ejemplos de estos contratos, tanto de objetos de uso como de objetos de consumo, ahora bien; es en la calificación jurídica de estos contratos donde nos encontramos con un peculiar proceso jurídico.

A la hora de examinar la naturaleza jurídica del préstamo, tanto en su variedad de mutuo como de comodato, la regulación de Las Partidas nos indica que se trata de un “pleyto de gracia”, por lo que resulta requisito esencial su carácter gratuito.

Este hecho podría a priori contraponerse a la relación antes citada entre el uso del contrato de préstamo, y el grado de desarrollo de una incipiente economía dineraria, como era la madrileña. Por esto, resulta de sumo interés detenerse en el estudio del verdadero carácter; oneroso o gratuito, de los préstamos que las fuentes nos presentan.

En principio, podemos apreciar como los préstamos documentados en los registros notariales de Madrid de mediados del Siglo XV, carecen de pacto alguno por el que una parte de comprometa a abonar a la otra lo que conocemos como intereses del capital.

El caso de los préstamos de uso o comodato, no nos presenta dudas sobre su verdadera gratuitidad, por existir ya una institución jurídica que comporta igualmente la transmisión temporal del uso de un objeto pero que a la vez permite al transmitente el cobro de un precio por dicha cesión, nos referimos al arrendamiento.

Quizá aquí se encuentren los motivos de un hecho que hemos advertido en los registros notariales, como es el que no hayamos encontrado ningún contrato que respondiendo a las características antes señaladas, reciba la calificación de préstamo, frente a los abundantes contratos de arrendamiento de bienes de uso, como bueyes o ganado, que nos ofrecen los Registros de los escribanos públicos de Madrid de fines de la Edad Media.

Esta situación bien podría deberse a un proceso por el cual, tras la prohibición absoluta establecida en Las Partidas y en el Ordenamiento de Alcalá, de cobrar intereses en los contratos de préstamo, el contrato de comodato sería progresivamente sustituido por el de arrendamiento.

A diferencia de lo que ocurre con el mutuo, en este caso, la sustitución del comodato por el arrendamiento no debe considerarse como un fraude de ley, ya que es el propio Código de las Siete Partidas el que dispone que los contratos que respondan a las características del comodato pero que incluyan un precio, sean calificados como de arrendamiento.

Otro de los aspectos a analizar para el conocimiento de la naturaleza jurídica del préstamo aplicado en Madrid a fines de la Edad Media, es saber si nos encontramos ante un tipo de contrato real o consensual, esto es, si dichos contratos se perfeccionaban con el mero acuerdo de las partes, como sucedía con la compraventa, o bien precisaban la entrega de la cosa objeto del mismo.

Tal y como nos dice COVIAN, desde el derecho Romano, a partir de la Ley qui re contrahuntur de la Instituta Justinianea, el Mutuo y el Comodato, junto con el depósito y la prenda, pasaron a constituir una categoría de contratos que posteriormente se designaron como reales, en los cuales la simple tradición de la cosa comportaba su perfección.

Por su parte, podemos observar como la legislación territorial castellana bajomedieval ha continuado manteniendo esta línea jurídica.

De este modo el Código de las Siete Partidas, declaró de modo general ineficaces las simples promesas de celebrar contratos que no vinieran corroboradas con una estipulación.

Ahora bien, en el caso del préstamo, entendemos que el espíritu de la legislación de Las Partidas va mas allá de la simple exigencia de una estipulación de la promesa de contrato, precisando la entrega de la cosa para su plena eficacia. Así lo interpretamos, partiendo de la inclusión en la Ley 2 del Título I de la Quinta Partida, cuando al tratar de los elementos personales de dicho contrato dice:

“Otrosí dezimos, que luego que es passada la cosa a poder de aquel a quien es prestada, puede fazer della lo que quisiere, bien así como de lo suyo”.

De esta redacción de la citada Ley de Partidas, entendemos que es sólo a partir de la efectiva tradición de la cosa objeto del préstamo cuando el prestatario adquiere el dominio de la misma, y comienza, tal y como nos dice la Ley, la plena disponibilidad de la misma.

En este sentido, le resultaría imposible al prestatario realizar actos de disposición sobre la cosa ya contratada pero aún no poseída, como podría ser un negocio jurídico de cualquier tipo sobre la cosa.

Por todo esto, entendemos que si la mera celebración del contrato de préstamo sin la entrega de la cosa, no genera los derechos que le son inherentes, tal y como nos indica el texto, no es posible que genere las correspondientes obligaciones, lo que nos lleva a la conclusión de que en ningún caso nos podemos encontrar ante un negocio jurídico consensual, sino real, en el que resulta precisa la entrega de la cosa para comenzar a generar obligaciones para ambas partes.

En este mismo sentido se expresa el Fuero Real, en donde resulta incluso mas clara, la generación de obligaciones solamente a partir de la tradición de la cosa objeto del préstamo.

Las fuentes correspondientes al Madrid de fines de la Edad Media, nos muestran un tipo de contrato de préstamo básicamente coincidente con el derecho del Fuero Real y de Partidas en lo que a la perfección real se refiere.

De este modo, entre los numerosos registros de los escribanos públicos de Madrid que se refieren a contratos de préstamo, podemos observar como siempre incluyen la fórmula “de que se otorgó por pagado”, lo que en el caso del prestatario supone un reconocimiento ante el fedatario público de haber recibido efectivamente la posesión de la cosa.

La repetida tradición de la cosa objeto del préstamo en un momento anterior o simultáneo a la realización del contrato, no hace mas que confirmar nuestro juicio de que el contrato de préstamo en el Madrid de fines de la Edad Media conllevaba la perfección real del mismo, de acuerdo a su configuración en el derecho territorial castellano de fines de la Edad Media.

Igualmente, destacamos que tanto los derechos como las obligaciones nacidas de este contrato, son transmisibles, tanto por negocios inter. vivos como mortis causa.

De este modo las fuentes nos muestran un ejemplo claro de compraventa de un derecho de crédito derivado de un préstamo, en un asiento del registro del escribano público de Madrid del año 1443.

Del mismo modo, otro asiento del registro del escribano público de Madrid del año 1444, nos muestra un claro ejemplo de transmisión mortis causa de una obligación de crédito por un contrato de préstamo, al demandar el prestamista a los herederos del prestatario, por la obligación contraída por su causante.

Podemos destacar igualmente, como dentro de los contratos estudiados, encontramos tanto préstamos puros, en los que las obligaciones generadas provienen únicamente de dicho contrato, como préstamos que llevan inserta una cláusula de garantía accesoria, en los que las obligaciones generadas provienen tanto del contrato de préstamo como del de garantía.

A su vez, dentro de las cláusulas de garantía insertas en algunos de los préstamos estudiados, podemos encontrar casos, tanto de garantías reales como personales.

Dentro de las garantías reales, el ejemplo que las fuentes nos ofrecen es el de constituir un contrato de prenda sobre un inmueble, cuya ejecución queda condicionada al cumplimiento de las obligaciones generadas por el contrato de préstamo que garantiza.

A su vez, dentro de las garantías personales, el ejemplo típico que las fuentes nos muestran, es el de la fianza sobre la persona del deudor principal, sobre la que mas adelante

3. Los Comparecientes:

Dada la abundancia de asientos de contratos de préstamo que nos ofrecen los registros de los escribanos públicos de Madrid, podemos, a través de su observación y contrastación, establecer una clasificación entre las personas que intervenían en la formalización de dichos contratos.

Así, por un lado nos encontramos con las figuras del prestamista y del prestatario, como principales obligados en dicho contrato.

Por otro lado, en algunos casos, nos encontramos con la figura del fiador, compareciendo y obligándose junto con el prestatario, aunque debemos referir que dicha obligación del fiador respecto al prestatario y prestamista no se origina en el contrato de préstamo, sino en un contrato autónomo de fianza que, en el caso que nos ocupa, se realiza a efectos de un préstamo.

Finalmente, cumpliendo una función fedataria nos encontramos con el Escribano que otorga fe pública al contrato ante él realizado, y en algunos casos ejerciendo además una función testifical. Por último, los testigos, otorgantes de fe privada sobre los hechos contenidos en el mismo. Por la naturaleza de su función trataremos éstos en el apartado dedicado a los elementos formales de la carta de préstamo.

Por lo que respecta a las figuras del prestamista y del prestatario, la legislación territorial castellana bajomedieval nos muestra unos criterios muy amplios y flexibles en lo que respecta a la capacidad jurídica y de obrar requeridas para celebrar un contrato de préstamo.

De este modo, en el Código de Las Siete Partidas se dispone que no sólo las personas físicas con capacidad de obrar plena pueden ser parte prestamista o prestataria en un contrato, sino que extienden la capacidad a entidades tales como el Rey, en sentido institucional, la Iglesia, las ciudades, o las villas, aunque bajo especiales condiciones de responsabilidad.

Esta amplitud de criterio a la hora de fijar la capacidad de obrar requerida para obligarse en un contrato de préstamo, la vemos reflejada en las fuentes utilizadas en este estudio, y que nos muestran un variado espectro de comparecencias en dichos contratos, en calidad de prestamista y de prestatario.

De este modo, podemos observar como los prestatarios pueden comparecer de modo individual, o bien solidariamente con otra persona, que igualmente se constituye en deudor principal.
En aquellos contratos donde la parte prestataria comparece y se obliga individualmente, la gran mayoría, podemos observar incluidas a personas de muy diversa categoría y condición social.

Así, encontramos incluidos tanto a Moros como a Judíos, que se obligan en las mismas condiciones que los Cristianos, y sus contratos se diferencian únicamente en el formalismo del Juramento, que realizan conforme a su religión.

Igualmente encontramos numerosos contratos en los que resulta ser un clérigo el que toma dinero a préstamo.

Los restantes contratos nos ofrecen un muestrario de personas de muy distinta condición y oficio, por lo que resultaría complicado establecer un paralelismo social entre todos ellos. Así, encontramos desde regidores y escribanos del concejo, hasta pequeños comerciantes de los mas variados ramos, como carniceros, zapateros, plateros, etc..

En los casos en los que la parte prestataria la conforman dos personas que se obligan en concepto de deudores principales, podemos observar que se trata casi siempre de personas vinculadas por parentesco o por matrimonio.

El tipo de responsabilidad que adquirían estos deudores, no se correspondía exactamente con la que contraía el fiador con respecto al obligado principal, ya que en caso de demanda, el acreedor podía dirigirse indistintamente contra cualquiera de los dos deudores principales, mientras que la responsabilidad del fiador, comporta el llamado privilegium excussionis, que tal y como lo regula el Código de Las Siete Partidas, obligaba al demandante a dirigirse en primer lugar contra el deudor principal.

Por lo que respecta al prestamista, el examen de las fuentes utilizadas nos muestra como dicha figura se correspondía casi siempre con la de personas de ilustre linaje dentro de la sociedad madrileña de fines de la Edad Media y de presumible solvencia económica; así nos lo indican apellidos tales como Álvarez de Toledo, Quilés de Arates, Luxán, o bien detentores de cargos públicos en el Concejo o en la Corona, como escribanos públicos, cuya frecuencia de aparición en los contratos resulta abrumadora, recaudadores de rentas reales, escribano de cámara del Rey, etc..

Otra categoría de prestamistas que nos muestran las fuentes es la de los prestamistas profesionales, esto es, personas dedicadas a la concesión de préstamos a modo de actividad mercantil, de acuerdo a su habitualidad y ánimo de lucro.

El conocimiento de las actividades de estos prestamistas profesionales, lo podemos deducir de su repetida aparición en las fuentes consultadas, concediendo préstamos a personas de diversa condición y oficio, y sin ninguna relación entre sí.

Entre éstos, destacamos los más importantes:

- Fraym Aben Xuxen de Toledo, un judío toledano, dedicado habitualmente a actividades mercantiles y de comercio entre Toledo y Madrid, tal y como nos muestra su aparición en abundantes contratos de compraventa de mercancías, anteriormente tratados, y que a tenor de lo que nos muestran las fuentes, debió ser el mayor prestamista en Madrid a mediados del Siglo XV.

- Diego Gonçalez de Madrit Tiempo, igualmente vecino de Toledo, aparece en numerosos contratos de préstamo, aunque sin alcanzar el volumen de actividad del anterior.

- Sancho Quiles de Arates, vecino de Madrid y escribano de la corona. Es de advertir que se trata del único prestamista de cierta entidad, vecino de esta Villa.
La siguiente figura que nos muestran las fuentes es la del fiador.
Tal y como nos la define CORNEJO, el fiador “Es el que se obliga a dar, o hacer alguna cosa por otro, desde cuyo tiempo queda obligado a cumplirla, según derecho y orden prescrito en él”.
Sobre esta figura, encontramos abundante regulación en el derecho castellano bajomedieval, tanto en textos de derecho comarcal, como el Fuero Viejo de Castilla, como en los Códigos de derecho territorial tales como el Fuero Real, y más extensamente en el Código de las Siete Partidas.
Tal y como nos aparece regulado en el Título XII de la Quinta Partida, podemos apreciar que la figura del fiador consistía en una persona que prestaba una garantía personal, por medio de la cual se obligaba conjuntamente con el principal deudor de un contrato.
Respecto al carácter de la obligación contraída por el fiador, podemos diferenciar dos cuestiones; por una parte la referida al tipo de obligación que contraen entre sí dos o mas fiadores de un mismo deudor, y por otra parte la referida al carácter de la obligación que contrae el fiador con respecto al deudor principal.
Respecto a la primera cuestión, el texto de Partidas, no nos deja dudas acerca del carácter mancomunado de la obligación que contraen entre sí cuando nos encontramos con dos o más fiadores, salvo pacto expreso de solidaridad.
Ahora bien, respecto a la segunda cuestión, es decir, la responsabilidad del fiador con respecto al deudor principal, la regulación de Partidas no se muestra determinante de un modo claro sobre si se genera una obligación solidaria o mancomunada.
Pese a esta imprecisión, del contenido de las Leyes 9 y 10, parece deducirse que nos encontramos ante un tipo de obligación solidaria.
De otro modo quedaría sin sentido el llamado privilegium excussionis contenido en la Ley 9 de Partidas, ya que tratándose de una obligación mancomunada y debiendo, por tanto, responder sólo por una parte, tanto el deudor como su fiador, resultaría intrascendente contra quién debe dirigirse primero el acreedor.
Por último, podemos apreciar como la formula de carta de préstamo contenida en la Ley 69 del Título XVIII de la Tercera Partida, al contemplar la posibilidad de que el deudor presente un fiador para garantizar su deuda, nos presenta la obligación que éstos contraen como inequívocamente solidaria.

Pese a todo esto, los contratos de préstamo celebrados en Madrid a fines de la Edad Media. Nos muestran un aspecto que no deja de sorprendernos, como es el hecho de que el fiador, siempre que comparece, se obliga mancomunadamente con el deudor principal.

De hecho, nos parece poco probable que así fuera realmente, dado que como acabamos de ver la legislación bajomedieval castellana entiende la obligación del fiador respecto al deudor como solidaria. Igualmente debemos tener en cuenta que aunque jurídicamente, es posible, resulta ilógico que dos sujetos que actúan desde un diferente plano en una relación jurídica se obliguen de un modo mancomunado, y mas cuando uno actúa como garante del otro.

Podría tratarse, a nuestro juicio, de un error de los escribanos madrileños, propiciado quizá por la indefinición que a este respecto presentan Las Partidas, o bien por un escaso conocimiento de la tradicional clasificación de las obligaciones colectivas solidarias y mancomunadas.

Este error no parece exclusivo de los escribanos madrileños, ya que en otros registros notariales castellanos de la época, como el de la localidad palentina de Dueñas, analizado y publicado por PÉREZ-BUSTAMANTE, se denomina como mancomunada la obligación contraída por el fiador. En este sentido, este autor considera igualmente que dicha obligación ha de entenderse como solidaria.

4. Los Objetos de los Préstamos:

Como referimos anteriormente, tanto en el derecho romano-justinianeo, como posteriormente en la legislación bajomedieval del Fuero Real y de Partidas principalmente, el préstamo aglutinaba en sí dos tipos de contratos diferenciados por su objeto fungible o no fungible, denominados respectivamente, Mutuo y Comodato.

En los contratos de préstamo contenidos en los registros de los Escribanos Públicos de Madrid utilizados en este estudio, podemos observar una diversidad de objetos sobre los que recaen dichos contratos, aunque todos ellos presentan un punto en común; se corresponden con lo que la clasificación jurídica de las cosas del derecho romano denomina cosas fungibles. Esto quiere decir que nos encontramos ante contratos de préstamo en su variedad de mutuo.

Por su parte, nos parece significativa la total ausencia de contratos de préstamo cuyo objeto sea una cosa no fungible, hecho al cual mas adelante nos referiremos.

Entre los objetos sobre los que recaen los contratos estudiados, destaca por encima de todo el dinero, lo que nos aporta una muestra del desarrollo en el Madrid de fines de la Edad Media de una economía dineraria, donde los objetos de consumo, funcionando como tipo de cambio, has pasado a un segundo plano.

La moneda preferentemente utilizada en estas transacciones es el maravedí castellano, de tráfico usual, aunque ya devaluado, desde las Cortes celebradas en Madrid en 1390 durante el reinado de Juan I.34 Pese a este uso preferente, podemos apreciar como en los préstamos de cuantías elevadas, el pago se realiza con monedas de oro castellanas, como el Doblón, e incluso aragonesas, como el Florín.

Junto al dinero, encontramos también numerosos contratos de préstamo que recaen sobre artículos de consumo básicos, tales como el centeno, la cebada, el trigo, el pan, e incluso préstamos con objeto múltiple, como dinero y un bien de consumo.

ACTA DE DEFUNCIÓN (REALMENTE SIN DESPERDICIO)

En esta foto vemos los membretes oficiales de las fojas judiciales de finales de principios de siglo XIX, referentes a pleitos entablados en el Virreinato del Río de la Plata y seguramente de uso común en otros territorios españoles en américa.

Justicia Local y Práctica en el Virreinato del Río de la Plata (1776-1810) Una mirada desde la justicia letrada y la justicia lega por Viviana Kluger

Recursos en el Derecho Indiano (*)

De la Justicia Lega a la Justicia Letrada

De la Justicia Lega a la Justicia Letrada
(Abogados y Asesores en el Río de la Plata Finales del Siglo XVIII) (*)

(*) A los alumnos: El presente es una sencilla sinópsis extraída de la obra de la Dra. MARIA ROSA PUGLIESE, Titulada: "De la Justicia Lega a la Justicia Letrada" (Abogados y Asesores en el Río de la Plata Finales del Siglo XVIII), a los efectos de ser utilizado como guía señera en "Historia del Derecho Argentino" y también en "Historia de la Administración de Justicia y del Litigio", en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, obra que por demás se recomienda como lectura, por su gran valía para el estudio de la materia. (Sandro)

La Administración de justicia indiana se apoyó en una organización cuya primera instancia estaba a cargo de jueces legos – los alcaldes –, ya que privilegió un orden moral más que técnico que nacido del propio “común” resolvía los problemas “por y entre iguales”.

En ese orden, el Juez lego, como vecino caracterizado, estaba capacitado para interpretar el derecho, ya que éste se constituía no solo con fuentes legales sino también consuetudinarias, ejemplares y de equidad.

La idea de justicia indiana se encarna, en consecuencia, en el ideal del “dar a cada uno lo suyo” y en el “buen juez”, y deja para las ulteriores instancias, cuando se trata de cuestiones más complejas, la intervención del juez letrado.

Por otro lado, desde antiguo existía un prejuicio contra los abogados y hombres sabedores del derecho, en razón de las suspicacias legales vertidas por éstos en los distintos litigios y demás negocios jurídicos, en donde actuaban.

Pero esta situación comienza a revertirse a mediados del siglo XVIII.

Los litigantes, comienzan a contar con el asesoramiento de los letrados, por que el mismo será obligatorio desde 1755 y a su vez, los Jueces Legos en consecuencia, se verán en la necesidad de contar también con un asesoramiento legal, a fin de mantenerse a la altura de las circunstancias de los nuevos tiempos que corren.

La actuación de los letrados y asesores se vuelve entonces indispensable en los distintos litigios, a fin de que sean debidamente guardadas las formas legales, y fundamentalmente, a los fines de propender a una mejor administración de justicia.

I.- LOS ASESORES DEL ALCALDE:

Elección del Asesor – Asesores de jueces:

La designación del asesor para determinadas causas era atribución del propio alcalde, en ciertos períodos actúa como tal en Buenos Aires, un “asesor general”, que se correspondía con el letrado que hacía las veces de Abogado del Ayuntamiento como cuerpo y era a su vez elegido por el mismo.
Vale decir, podían convivir por un lado el asesor del propio alcalde y por otro, el asesor general del cabildo.
Asimismo, resulta oportuno destacar que cuando se producía el recambio del alcalde al comienzo del año, el mismo solía tener aparejado el cambio de colaborador.

Designación: En principio debía llevarse a cabo en los autos en donde tramitaba el litigio, y se perfeccionaba con la aceptación mediante firma y juramento de cumplir bien y fielmente con el cargo según su leal saber y entender.
Pero era común que esta designación no constara expresamente en el expediente, sino que en los obrados las diversas resoluciones e incluso la sentencia aparecieran firmados conjuntamente por el Alcalde y el Asesor.

Fórmula para designación: “Para la prosecución de esta causa nómbrase asesor a Francisco Bruno de Rivarola, Fdo.: Gregorio Ramos Mexia” (28-7-1887 Autos criminales seguidos c/ Vicente Ferrer y Otro por robo, 1787). El Escribano deja constancia que “hizo saber el nombramiento que antecede al Dr. Francisco B. De Rivarola quien dijo lo aceptaba y aceptó y juró según derecho cumplir bien y fielmente con el cargo según su leal saber y entender y lo firmó”.

Recusación: Por real cédula de noviembre 1783, se ordenó a los virreyes que no se admitieran recusaciones evidentemente frívolas, y para el supuesto de existir causa para estos fines, solamente podría hacerse ejercicio de este derecho, hasta tres veces por parte litigante. Destacan los autores que esta disposición se cumplió en forma relativa. Es más, incluso se señala que se llegó al abuso de la misma.

Formula usual de recusación: “... en esta causa ha sido asesor el Dr. José Luis Cabral y respecto que le tengo por odioso y sospechoso como lo juro a Dios Nuestro Señor y a esta Señal de Cruz sin ánimo de agraviarlo, dejándole en buena opinión y fama lo recuso en forma y se sirva nombrar otro letrado que aconseje a las providencias por ser justicia.”. (causa “Francisco Bosch c. Salvador Grande (cobro de sumas de dinero) presentada por el apoderado de los acreedores, el Procurador Almeyra).

Excusacion: Existía la posibilidad a favor del Asesor designado de inhibirse de la intervención en determinado expediente, aduciendo motivos que resultaran atendibles, por ejemplo haber actuado con anterioridad como letrado de alguna de las partes.

Caso pródigo en excusaciones con variedad de fundamentos son los autos criminales seguidos “s. / averiguación de quien hirió a Ramón López la noche del 19 de Octubre de 1788”:
“El alcalde Azcuénaga nombra asesor a Mariano Pérez de Saravia. Al notificársele, se excusa por sus muchas ocupaciones. Se le da por excusado y se nombra en su lugar a Domingo Paz y Chavarría el 17 de Enero. Este a su vez se excusa por trabajar en la Defensoría de pobres. Se designa entonces el mismo día a Silvestre Ycazate. Este a su turno alega que tiene el juzgado de primer voto y en la Real Audiencia le ocupan varias causas y otras ocupaciones. El juez elige a Feliciano Chiclana el 31 de Enero, quien también por sus muchas tareas suplica el trámite. Tres días más tarde se designa a Mariano Zavaleta, quien se escuda en tareas de la Defensoría de pobres. El 7 de Febrero la elección recae en Juan Nepomuceno de la Peña, quien solicita se lo exima por las causas que los embarazan con la Defensoría de pobres en lo civil. Así llegamos a José de Galigniana quien finalmente acepta el cargo, pero no será en definitiva quien participe de la sentencia, pues ésta se dicta por otro alcalde, Joseph Martinez de Hoz, actuando con el Dr. José L. Cabral.”..

Formas de actuación:

Cuando se debía adoptar alguna resolución de trascendencia o porque la complejidad del tema planteado así lo exigía, los autos podían pasar a dictamen legal a criterio del juez actuante (alcalde) o incluso a petición de parte. Reservándose el magistrado las providencias de mero trámite.
El dictamen podía constar en el expediente o el juez solicitarlo en privado abonando los honorarios del técnico legal.
El dictamen legal - como todo dictamen - no era vinculante y si el juez no compartía el criterio del dictaminante, podía apartarse del mismo (no lo conformaba), e incluso, requerir nuevo dictamen a otro asesor.
Generalmente era el mismo asesor quien confeccionaba el Proyecto de providencia resolutoria.

Entonces el dictamen podía ser con parecer, conformado: Dictamen resolutorio del asesor más providencia que mandaba hacer como el asesor había resuelto: “Hágase como el asesor lo aconseja...”.

Podía ser Imperativo: Dictamen que proyectaba dejar sin efecto una resolución anterior (que podía haber sido emanada de otro alcalde, que tenía a su vez otros asesor) y que era conformado por el último de los magistrados intervinientes.

Como se ha dicho, podía haber proyectos de resolución no conformados: Los cuales implicaba apartarse de la decisión proyectada y remitirse a otro asesor para escuchar su parecer: “Sin embargo del Dictamen antecedente: para mejor proveer pásense estos autos al Dr. Don Joseph Gómez Pacheco para que me exponga el suio. Fdo.: Gainza sin fecha”.

Dictamen y Resolución conjunta: (el más usual) se firmaba conjuntamente por el asesor y el juez.

Dictamen secreto (poco frecuente): Se motivaba en la inexistencia de letrados habilitados para asesor, y el juez pedía secretamente el asesoramiento, resolviendo luego en consecuencia.

Honorario del Asesor:

El régimen que se mantuvo durante todo el período aquí tratado fue la satisfacción del honorario por el asesoramiento a través del llamado “derecho de firma”, que si bien recaía en el condenado en costas, en muchas ocasiones adelantaba el accionante, e incluso el mismo juez, y por adelantado (se regulaban al momento de su designación).

Conclusión:

La designación de asesores letrados antes de la Creación del virreinato y en especial de la instauración de la Real Audiencia de Buenos Aires obedece a razones de complejidad del objeto del proceso o bien tiende a solucionar entorpecimientos sobrevinientes en las causas.
Asimismo, la exigencia de la firma letrada para las partes del juicio, coloca a los jueces legos en situación de orfandad, debiendo arbitrar mecanismos para contrarrestarla y no ser superados por la habilidad de asesor de parte interviniente.
Por otro lado constituyó además el medio que autorizaba a los alcaldes a eximirse de responsabilidad, pues si éste seguía el dictamen del asesor, la responsabilidad recaía en éste último, incluso para el supuesto del Dictamen secreto.

III.- Los Defensores de Pobres y Menores y su asesoramiento letrado en el Virreinato:

La protección jurídica de los pobres y menores fue un objetivo constante de la organización indiana.
El cargo de Defensores de Pobres y Menores era desempeñado por un integrante del cabildo.
En la Ciudad de Buenos Aires, el cargo de Defensor de Menores se creó en 1642 y recién el 1721 se creó la figura del Defensor de Pobres.
El cargo era ejercido por dos regidores, aunque también hubo jurisdicciones que las reunieron en una misma cabeza, ya sea durante algún período o en forma permanente, como tales, de elección anual, legos y con obligación de servirlos gratuitamente.
Su elección debía ser aprobada por el Gobernador o un Virrey, en su caso, y se recibían del cargo, previo juramento prestado ante el regidor decano.

LA DEFENSORIA DE MENORES - FUNCIONES:

En Buenos Aires, la persona designada Defensor de Menores, tomaba a su cargo el control de las cuentas de los bienes de los menores y, en fin, cuidar de los mismos.
Los menores se podían encontrar bajo tutela o curatela.
Las funciones en particular abarcaban: el cuidado y mantenimiento del menor. La intervención en las rendiciones de cuentas de bienes de menores por parte de sus tutores. La colocación a renta de los fondos de menores huérfanos hasta el discernimiento de la tutela o la curatela. La participación en el inventario de los bienes de los menores, por fallecimiento de sus padres, así como en los pleitos de cuentas y particiones. El llevar un libro de escrituras de inversión de fondos de menores y otro de tutelas, de manera tal que al recibir el cargo, debía reconocer el libro que había llevado su antecesor. La protección de la persona del menor y la representación de las acciones y derechos de los menores ínterin se les designaba tutor o curador, en cualquier tipo de pleitos, o a posteriori, por acusación contra cualquiera de estos.
Resulta oportuno destacar que también se encontraban a su cargo el resguardo de los fatuos y locos, por estar asimilados a los menores.
Si el Defensor era lego, podía tomar consejos y en particular también de un letrado.

El incipiente movimiento que se promueve a mediados del siglo XVIII, por el que se intenta consagrar la participación letrada como garantía del mejoramiento de la justicia, no alcanzó a estos funcionarios. Incluso se los eximió de la firma letrada en la presentación de escritos judiciales (tanto a Defensores de Menores como de Pobres).
La costumbre fue que a los Defensores se les pagara un derecho de dos pesos por cada vista, pero los mismos tenían un carácter indemnizatorio de gastos, no conllevando el propósito de remunerar los trabajos de aquellos.

DEFENSORIA DE POBRES - FUNCIONES:

· Defender y representar a los pobres ante los Tribunales,
· Participar de la Visita de cárcel,
· Interesarse y pedir la soltura de los presos pobres y cuidar que concluyan sus causas brevemente,
· Ocuparse de la alimentación, vestimenta y confortabilidad de los presos pobres en la cárcel,
· Procurar el apoyo espiritual para los presos pobres en la cárcel (todas estas funciones se fueron delineando paulatinamente a partir de las ordenanzas capitulares).

A finales del siglo XVIII, se estableció la alternativa de que los abogados se ocuparan de la defensa de los pobres, frente a aquellos que se presentaban requiriendo patrocinio.
Así las cosas se llegó incluso a obligarse a los letrados a la defensa en lo que hallaren justo. (Debemos tener en cuenta que los abogados juraban defender a los pobres).

IV.- LA FIRMA LETRADA EN EL PROCESO CIVIL EN EL V. DEL RIO DE LA PLATA:

La fundación del virreinato del Río de la Plata en 1776, constituyó el marco de una renovación institucional en el territorio, que se concreta con el dictado de disposiciones y la instauración de regímenes y organismos que responden a nuevas necesidades y a la apertura ilustrada de la época.
Asistimos así a la reaparición de la Real Audiencia en Buenos Aires, la organización de la Aduana y el Tribunal de Cuentas, la erección del Consulado, la fundación del Colegio de San Carlos y la Academia Carolina, la reforma de los planes de estudio en las universidades de Chuquisaca y Córdoba, la aplicación de la Real Ordenanza de Intendentes.

Sin bien no se concreta una judicatura letrada, en todas las instancias se materializa un acrecentamiento de la actuación letrada – como se ha visto –, ya sea en su rol de asesores de jueces legos, funcionarios políticos, organismos, defensores de pobres y menores.

Los letrados superan en gran medida la prevención y el rechazo que contra ellos se había generado. (Recuérdese la decisión del Cabildo de Buenos Aires, en 1613, que prohibe la entrada a los abogados, que llegaría a este puerto a instalarse).

Se genera una renovación en el plantel de letrados en la Ciudad de Buenos Aires, que reemplazan a los papelistas y fundamentalmente, la exigencia de la firma letrada en la presentación de escritos judiciales.

ANTECEDENTES:

La recopilación de Leyes de los Reinos de Indias de 1680, así como las Castellanas, legislan sobre la participación de los abogados en los procesos, en particular, respecto de la firma del letrado en las causas judiciales.
Resulta oportuno destacar que incluso en las mismas Partidas, ya se había legislado en relación a la presencia de Asesores denominados “Consejeros”.
Pero en el virreinato del Río de la Plata esto no se verificó, primero por la escasa presencia de letrados.
Frente al desorden existente en las causas, las demoras usuales, el lenguaje indecoroso dirigido a los funcionarios y colitigantes, así como la interpretación personal y de suyo equivocada que hacían los particulares de la leyes y de los textos jurídicos, por quienes no eran abogados, el 12 de junio de 1755, el Gobernador del Río de la Plata Don José de Andonaegui, dicta un auto mediante el cual encomienda a los escribanos la no recepción de escritos que no sean firmados por Abogados de Profesión.
Excluye de la exigencia a los Defensores de menores y de pobres, al Procurador de la Ciudad, al Protector de naturales y a los Síndicos de conventos y monasterios, en las causas de sus sindicaturas, por considerar que de éstos no provenían los excesos que se atribuían de quienes por falta de recursos, carecían de abogados o de aquellos que sin serlo no podían encontrar quien los defendiera.

Frente a la posibilidad de que todos los letrados estuvieran legítimamente impedidos, excepcionalmente se autorizó a los jueces a admitir escritos sin firma, con la condición de que guardaren estilo y no citaren leyes ni textos.

Además del problema de conseguir un abogado, se sumaba a ellos el costo de la firma del letrado. En la práctica los escritos continuaron careciendo de la firma del letrado.

- El artículo 56 del CPCCN, En relación al Patrocinio Obligatorio. Establece que los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan la firma de letrado.-

Auto del Virrey del 11 de Junio de 1784: “Sobre que ningún escribano admita escrito que no venga firmado de letrado conocido y recibido”.

Consolidado el virreinato y recreada la Real Audiencia (1785), aunque todavía no instalada, la exigibilidad de la firma letrada no demoró en replantearse por la autoridad. Sin perjuicio de convivir con las excepciones a la regla. En particular respecto de la presentación de escritos de mero trámite.
Las Ordenanzas del cuerpo de 1786 (que no fueron aprobadas por el rey pero que se aplicaron) recogen también las disposiciones vigentes sobre el ejercicio profesional del abogado, no escapando a su reglamentación el requisito de la firma.

La Praxis judicial:

En el interior el número de abogados era escaso y en determinados lugares nulo. Antes del Auto del virrey la regla fue la ausencia de firma letrado y la excepción la firma.
La parte se escudaba entre otras cosas, en el Derecho natural de defenderse así mismo, frente a la imposibilidad de recurrir a un profesor de derecho.
Con posterioridad al Auto de 1784, la regla será la firma letrada y la excepción su falta. Así como irá en aumento el número de abogados matriculados.
La responsabilidad por la recepción del escrito sin firma, recaía sobre el escribano y no fue inusual que el Alcalde intimara bajo apercibimiento de multa a determinado escribano, por la recepción de escritos sin firma.
Incluso también eran las mismas partes las que motivaban a los Alcaldes para que no proveyeran ningún escrito sin firma de letrado, así como que se apercibiera al Escribano que hubiera dado curso a un escrito sin firma de letrado.

La intervención de los NO LETRADOS (LOS PAPELISTAS):

Constituyó una práctica habitual la actuación de los papelistas, en una sociedad en donde era escaso o nulo el número de abogados. (Así como también escaso era el número de personas que sabían leer y escribir).
Trabajaban en forma oculta y por tanto sin responsabilidad y su intervención se descubría por denuncia de la contraria en el mismo litigio.
No solo los libelos carecían de firma letrada, también poseían equívocos que poseían extensas consideraciones teóricas con la intensión de enseñar el derecho, así como cita abundosa de textos legales y doctrinarios.
Lo más sorprendente de esta corruptela era que los papelistas cobraban iguales o superiores honorarios que un practico del derecho.
La causa de su persistencia es la tolerancia en los mismos juzgados en admitir escritos que no venían con firma de abogado.
Además de los papelistas, podían darse el caso de alguno que ostentando conocimientos de grado (caso Bachiller en Cánones y Leyes), no había sido admitido por la Real Audiencia del Distrito, a los fines de ejercitar su profesión, O incluso el real asesoramiento de un letrado, que no quería firmar por algún motivo.

RECOPILACION, CODIFICACION, DESCODIFICACION Y RECODIFICACION, PERMANENCIAS Y CAMBIOS EN EL DERECHO DE FAMILIA ARGENTINO por LA DRA. VIVIANA KLUGER